商標的基本功能在于識別商品或者服務的來源，因此，商標須具備顯著特征以便于區分商品或服務的不同提供者。我國現行商標法第十一條第一款第（二）項規定，僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的，不得作為商標注冊。
在“お孃樣酵素”商標駁回復審行政糾紛案中，日本麗巴樂園有限公司將該商標申請注冊在果汁等商品上。一審法院經審理認為：“酵素”二字為中文，就我國消費者而言，其一般注意力集中于商標的可識讀部分，即“酵素”為訴爭商標的顯著識別部分?！敖退亍辈⒎菨h語固有詞匯，為近年來流行詞，屬于“酶”的一種，可以作為原料用在果汁、飲料等商品中。訴爭商標中的日文“お孃樣”，中文含義為“女性的、小姑娘的”，因此，訴爭商標“お孃樣酵素”整體上可理解為“女性的酵素或姑娘的酵素”，其與指定使用的果汁等商品存在內在聯系，直接表示了商品的原料、功能、消費對象等特點，難以起到區分商品來源的作用，缺乏商標應有的顯著特征。
另外，雖然部門標志對指定使用商品或者服務具有一定的描述性，但并非相關公眾在描述商品或服務特點時常用的直接描述方式，應屬暗示性標志，將其注冊為商標能夠起到識別商品或者服務來源的作用，且也不會影響相關公眾對于商品或服務特點的描述。因此，我國現行商標法第十一條第一款第（二）項所規定的缺乏顯著特征的標志僅指向直接描述性的標志，并不包括暗示性的標志。在“付費通”商標駁回復審行政糾紛案中，人民法院就針對暗示性標志的商標可注冊性問題，明確了裁判規則。一審法院認為：“付費通”并非漢語中的固定、常見詞匯，對于廣告等服務的相關公眾而言，“付費通”3字并未形成對上述服務的內容、質量等特點的直接描述，而僅僅屬于具有一定暗示性含義的標志，其注冊使用在廣告等服務上不屬于我國商標法所禁止的情形。
值得注意的是，在司法實踐中，我國現行商標法第十一條第二款進一步規定，前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。因此，在判斷訴爭商標是否構成我國現行商標法第十一條所禁止的情形時，證據舉證尤為重要。以“付費通”商標案為例，上海付費通信息服務有限公司（下稱付費通公司）舉證了其負責實施的“付費通”項目的相關文件、會議紀要、廣告宣傳等證據。綜合上述事實可以認定，通過付費通公司實施“付費通”項目，“付費通”商標經過使用和宣傳，其顯著性進一步增強，注冊使用在廣告等服務上足以產生識別作用，具備商標注冊應有的顯著特征。同時，對于具備顯著特征、且經過長期、廣泛宣傳和使用的“付費通”商標而言，如不準許其注冊，必定會影響“付費通”項目的推廣、應用和保護，影響業已形成的穩定的市場秩序。
與此相反，在“お孃樣酵素”商標案中，原告提交的證據雖然眾多，但商標注冊證、商標設計稿等資料均與訴爭商標的使用情況無關。其他證據均為日文證據，無法證明訴爭商標在我國的使用。部分證據的證據形式甚至不符合我國法律的規定。因此，綜合在案證據及訴爭商標本身綜合判斷，“お孃樣酵素”商標被駁回注冊申請可謂在意料之中。
（作者單位：北京知識產權法院）
文章來源：http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=38772
